Procesos de selección de personal sin reglas. El vacío regulatorio de la etapa precontractual en el derecho laboral y su análisis en la jurisprudencia colombiana^*-**

Labor Selection Processes Without Rules. The Regulatory Void of the Pre-Contractual Stage in Labor Law and its Analysis in Colombian Jurisprudence

Natalia Ramírez-Bustamante^***
Juan Felipe Parra Rosas^****

^* Fecha de recepción: 15 de junio de 2025. Fecha de aceptación: 5 de septiembre de 2025.

^** Este artículo es fruto de la línea de investigación del Semillero de Trabajo y Derecho de la Universidad de los Andes. Durante 2019 y 2023 se realizaron varias investigaciones relacionadas con la etapa precontractual de la relación laboral. Véase, por ejemplo, Ramírez Bustamante, N. (ed.), Permitido discriminar. El vacío regulatorio del período previo al contrato de trabajo en Colombia, Bogotá, Uniandes, 2024.

^*** Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia; profesora asociada. Juris Doctor, Universidad de Harvard, Cambridge, Estados Unidos de América; maestría en Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia; abogada y filósofa, Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia. Contacto: [email protected] Orcid: https://orcid.org/0000-0002-9884-2673

^**** Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia; profesor de cátedra. Candidato a doctor en Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia; magíster en Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia; magíster en Sociología, Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia; abogado, Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia. Contacto: [email protected] Orcid: https://orcid.org/0000-0001-7898-3535

Para citar el artículo: Ramírez-Bustamante, N. y Parra Rosas, J. F., "Procesos de selección de personal sin reglas. El vacío regulatorio de la etapa precontractual en el derecho laboral y su análisis en la jurisprudencia colombiana", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 50, enero-junio 2026, 119-146. DOI: https://doi.org/10.18601/01234366.50.05

Resumen

El proceso de selección de personal y todo lo que antecede a la firma de un contrato laboral en Colombia, como en varios otros países del mundo, no está regulado. Este vacío, que ha sido llenado de diversas formas en distintas jurisdicciones alrededor del mundo, en Colombia ha tenido un desarrollo jurisprudencial novedoso. Este artículo recoge y sistematiza la construcción que han hecho la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia de algunas reglas aplicables en la etapa precontractual de las relaciones laborales, y discute sus implicaciones. También ofrece algunos de los elementos que una regulación de este período debería contener.

Palabras clave: procesos de selección, etapa precontractual, derecho laboral, buena fe, discriminación, contrato de trabajo.

Abstract

The recruitment process and everything that precedes the signing of an employment contract in Colombia, as in many other countries around the world, is not regulated. This gap, which has been addressed in various ways across different jurisdictions, has seen a novel jurisprudential development in Colombia. This article compiles and systematizes the rules developed by the Constitutional Court and the Supreme Court of Justice regarding the pre-contractual stage of employment relationships and discusses their implications. It also offers some key elements that a regulation of this period should include.

Keywords: Selection processes, pre-contractual stage, labor law, employment discrimination, employment contract, employment law.

Sumario Introducción. I. Metodología de rastreo jurisprudencial. II. Remisión al derecho privado. La solución de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ante el vacío en la legislación laboral sobre la etapa precontractual. III. Aplicación del principio de igualdad y oferta comercial a la solución de la Corte Constitucional del período precontractual de la relación laboral. IV. Conexiones y distanciamientos entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia sobre las reglas aplicables a la etapa precontractual de la relación laboral. V. El contenido básico de una regulación del período precontractual. Conclusiones. Referencias.

Introducción

Todo contrato de trabajo está antecedido por un proceso de selección de personal. Dentro de la gama de posibilidades, este proceso puede consistir en una simple entrevista, cuando se trata de un empleador de trabajadores domésticos o en empresas pequeñas, o en un proceso estructurado que combina pruebas de competencias, test psicológicos, entrevistas, pruebas de laboratorio y, en algunos casos, pruebas de desempeño para determinar la empleabilidad de los candidatos participantes, como ocurre en las empresas más grandes. En general, se espera que la etapa precontractual cumpla una función vital en el mercado laboral, ya que permite a los trabajadores explorar el mercado de empleos disponibles y al empleador seleccionar a los aspirantes que mejor se adecuen a los requerimientos de las vacantes que ofrecen¹.

Además, la etapa precontractual también puede ser una etapa de negociación entre potenciales trabajadores y empleadores sobre aspectos económicos y de ejecución de la relación laboral. Sin embargo, en la práctica, y en el contexto de países como Colombia y otros del Sur Global en los cuales el período precontractual no está regulado, el poder de negociación del aspirante en esta etapa es prácticamente nulo².

Este vacío da lugar a prácticas jurídicamente cuestionables en los procesos de selección de personal, que incluyen la realización subrepticia de pruebas de embarazo³, preguntas orientadas a determinar las responsabilidades de cuidado de las candidatas en lugar de concentrarse en sus habilidades para el desempeño de la labor del cargo, como ordena la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana⁴, la práctica de pruebas de polígrafo⁵, y la utilización de visitas domiciliarias en los procesos de selección de personal que implica potenciales vulneraciones a derechos importantes como el derecho a la intimidad.

En algunos de estos casos existe un móvil discriminatorio por parte de los empleadores detrás de la prueba elegida. Por ejemplo, en el caso de la práctica de pruebas de embarazo el móvil es la discriminación de género, y la sanción por maternidad que se ha constatado en otros contextos⁶. En otros casos, el móvil es la desconfianza. En casi todos, existe una vulneración de derechos fundamentales suscitada por el vacío regulatorio actual del sistema jurídico colombiano. Por lo tanto, parece lógico que esta etapa tenga una normatividad propia que se fundamente en regular, apoyar y restringir el poder del futuro empleador, ya que el derecho laboral tiene que actuar como una fuerza compensatoria para contrarrestar la desigualdad de poder que es inherente a la relación de subordinación, inclusive en las actuaciones que anteceden su nacimiento⁷. Además, procesos de selección libres de discriminación, al menos de discriminación consciente, garantizan de mejor forma el acceso igualitario al empleo⁸ y pueden redundar incluso en aumentos de productividad para las empresas⁹.

Para garantizar un acceso igualitario al empleo, otras jurisdicciones prevén reglas específicas para este período. En Estados Unidos, por ejemplo, los lineamientos de la Equal Employment Opportunities Commission (EEOC) establecen un grupo detallado de prácticas permitidas y prohibidas en los procesos de selección de personal y mecanismos de queja¹⁰. En esa misma línea, como lo desarrolló la Corte Constitucional en la sentencia T-202 de 2024, la Ley del 10 de mayo de 2007 de Bélgica estableció una indemnización fija por daños morales resultantes de discriminación en los procesos de selección. Además, desde el 15 de enero de 2018, los inspectores de trabajo federales belgas obtuvieron la autoridad para hacerse pasar por clientes o empleados potenciales, bajo condiciones específicas, para descubrir la discriminación basada en criterios legalmente protegidos. Por su parte, España promulgó la Ley 15 de 2022, una medida para la igualdad de trato y la no discriminación. Esta legislación prohíbe a los empleadores preguntar sobre las condiciones de salud de un solicitante de empleo, impide que los convenios colectivos impongan limitaciones o exclusiones en el acceso al empleo (incluidos los criterios de selección), y declara nulos de pleno derecho cualquier disposición, acto o cláusula legal que constituya o cause discriminación¹¹.

En contraste, en Colombia no hay una regulación completa y específica sobre esta materia, aunque existen algunas menciones aisladas en distintos cuerpos normativos. Por ejemplo, la Ley 2114 de 2021, que regula la licencia compartida, prevé dos medidas antidiscriminatorias en materia laboral: la prohibición de solicitar una prueba de embarazo para acceder a un trabajo, y la prohibición de realizar preguntas relacionadas con planes reproductivos en las entrevistas de trabajo¹².

Para estudiar la radiografía de este vacío en nuestro contexto, este artículo presenta un análisis de las sentencias de los tribunales de cierre del país, específicamente de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en las que se estudian algunos casos en los que existen disputas en la etapa precontractual de la relación laboral. En estas sentencias, los jueces han construido andamiajes dogmáticos con base en ejercicios hermenéuticos que incluyen tanto interpretaciones teleológicas como interpretaciones sistemáticas para suplir este vacío normativo.

Este trabajo se concentra exclusivamente en el vacío existente en las reglas para los trabajadores del sector privado, ya que el sector público cuenta con una normatividad propia para la etapa precontractual, dada a la modalidad de concurso de méritos que regula el acceso a una vacante en el empleo público.

Este artículo está dividido en cinco secciones. En la primera sección se describe la metodología de rastreo de sentencias utilizadas para este trabajo. En las dos siguientes secciones se recogen y analizan las sentencias en las cuales la Corte Suprema de Justicia (tercera sección) y la Corte Constitucional (cuarta sección) han decidido controversias relacionadas con conflictos derivados de la etapa precontractual. En la cuarta sección se presentan algunas consideraciones finales frente al statu quo regulatorio derivado de las subreglas jurisprudenciales vigentes y los distanciamientos existentes entre la jurisprudencia de los dos altos tribunales. En la quinta sección se ofrecen algunas recomendaciones basadas en la literatura, la jurisprudencia y la evidencia empírica disponible, sobre cómo regular la etapa precontractual en los contextos que adolecen de este mismo vacío normativo.

I. Metodología de rastreo jurisprudencial

La metodología de investigación jurisprudencial que adelantamos en esta investigación empezó por identificar sentencias que tuvieran como eje temático la resolución de conflictos suscitados en la etapa precontractual de la relación laboral. Dado que el foco de esta investigación es el empleo privado, únicamente revisamos las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. Realizamos la búsqueda de estas sentencias en las relatorías oficiales de dichas corporaciones utilizando los siguientes descriptores de búsqueda:

etapa precontractual, relación laboral, oferta laboral, oferta de trabajo, proceso de contratación, selección de personal. En nuestra búsqueda histórica, que abarca todos los registros digitales existentes hasta enero del año 2025, encontramos dos sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y veintiún sentencias de la Corte Constitucional. De las veintiún sentencias de tutela que aparecieron en la búsqueda inicial, solo seis estudiaron casos en los que el régimen aplicable es el de los trabajadores privados, es decir, la regulación del Código Sustantivo del Trabajo (Tabla 1), mientras que en el resto de los casos se trataba de trabajadores del sector público¹³, razón por la cual nuestro análisis se concentra en estas últimas seis sentencias.

En lo que respecta al análisis de las sentencias, a través de fichas jurisprudenciales, se indagó particularmente sobre las reglas que utilizaron los jueces para resolver el conflicto principal que tiene lugar en la etapa precontractual de la relación laboral, con el objeto de identificar las líneas argumentativas empleadas, continuidades y divergencias entre fallos y cortes.

II. Remisión al derecho privado. La solución de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ante el vacío en la legislación laboral sobre la etapa precontractual

De los dos fallos existentes sobre esta materia proferidos por la Corte Suprema de Justicia, la primera decisión en la cual la Sala Laboral tocó tangencialmente el tema de la etapa precontractual en la relación laboral fue la sentencia con radicado 45830 de 2014. Aunque el problema jurídico central que evaluó la Corte en ese caso no se concentraba en una disputa relacionada con la etapa precontractual, sino en una posible violación al principio "a trabajo igual, salario igual", la Corte consideró pertinente pronunciarse sobre los requisitos establecidos por el empleador para acceder a un empleo, razón por la cual mantuvimos esta sentencia dentro del grupo de análisis.

En ese caso la Corte estudió la demanda presentada por el señor Humberto Arcila Romero contra las Empresas Públicas de Medellín, en la que solicitó el reconocimiento de su cargo como "negociador de inmuebles". El demandante alegó que había sido objeto de un trato salarial desigual, ya que percibía una remuneración inferior a la de otros trabajadores que desempeñaban las mismas funciones. Por ello, reclamaba la nivelación y el reajuste de su salario.

La disputa que originó el conflicto analizado por la Corte se concentró en la diferenciación salarial con uno de sus compañeros alegada por el demandante, la cual se debía a que no contaba con un título universitario, mientras que su compañero, con el que se realizaba la comparación, recibía un mayor salario debido a que sí contaba con dicho título. Como se puede observar, esta disputa no se concentró en la etapa de contratación de la relación laboral. Sin embargo, la Corte evaluó la facultad que tienen los empleadores para establecer los requisitos de ascenso o acceso a un cargo.

En su análisis, la Corte encontró que, al no existir regulación alguna en el ordenamiento nacional, era necesario remitirse al artículo 1.°, numeral 2, del Convenio 111 de la OIT para llenar el vacío respecto a la facultad del empleador de establecer los requisitos de acceso a un empleo¹⁴. La Corte concluyó que un empleador puede establecer con libertad los requisitos que los candidatos a un cargo deben reunir para aspirar a él. Sin embargo, argumentó que dicha norma es enfática en que los requisitos exigidos para ocupar el cargo deben ser objetivos y no pueden ser disposiciones caprichosas o irrazonables impuestas por el empleador. Al respecto aclaró lo siguiente:

[L]os requisitos de selección deben fluir de la naturaleza misma del cargo o de lo que se pretende que el cargo llegue a ser (formación académica, estatura, contextura, experiencia, etc.). Significa lo anterior que tales exigencias no pueden ser ni directa ni indirectamente discriminatorias. No podrán, pues, establecerse requisitos de selección basados en motivos irrelevantes, como raza, color, sexo, opinión política o religiosa, etc.; ni tampoco condiciones o requisitos que, tras una apariencia neutra, encubran distinciones, exclusiones o preferencias que terminen por segregar. Entre estas últimas están aquellas exigencias que, sin decirlo abiertamente, constituyen un tamiz que excluye, de hecho, a personas que reúnen características irrelevantes.

Como bien lo ha señalado la Comisión de Expertos de la OIT, la citada norma consagra una excepción al principio general de igualdad retributiva, pero ella ha de ser interpretada en forma restrictiva. Se busca deslindar entre calificaciones legítimamente exigidas para un determinado empleo, y ciertos criterios utilizados para excluir a determinadas categorías de trabajadores, a quienes se quiere discriminar¹⁵.

Estas consideraciones permiten entender que la Sala Laboral de la Corte tuvo una comprensión robusta, e informada por el derecho a la igualdad de oportunidades, de los procesos de selección de personal, aunque en ese caso la disputa no estuviera directamente relacionada con el período precontractual.

La única sentencia existente de este tribunal que sí se pronuncia sobre un caso en el que existía disputa dentro de la etapa precontractual es la sentencia con radicado 45496 de 2017. En esta, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia abordó el caso de una profesora que trabajó entre los años 2002 y 2004 a través de varios contratos de trabajo regulados por el artículo 101 del código sustantivo del trabajo (c. s. t.), recibiendo a finales de ese último año una carta del rector del colegio en la que se le manifestaba el deseo de que ella continuara como profesora en el plantel educativo. La carta textualmente decía: "quiero contar una vez más con sus servicios como docente para el año 2005"¹⁶.

El problema entre las partes surgió cuando la institución educativa decidió no renovarle el contrato a la profesora, lo que ocasionó su demanda. La profesora argumentó que en realidad había existido una oferta laboral en la carta y que, en aplicación del artículo 845 c. co. y el principio de buena fe, se había formado un contrato de trabajo a término fijo.

En su análisis, la Corte debió determinar si las normas del código de comercio relativas a la oferta eran aplicables en la etapa precontractual de la relación laboral. Al abordar este interrogante, señaló que en virtud del artículo 19 c. s. t., en el que se regula lo concerniente a la aplicación de normas supletorias en caso de vacío, las normas del código de comercio en materia de oferta eran aplicables en la etapa precontractual de las relaciones laborales. Frente al caso en concreto, la Corte encontró que la carta del rector no debía considerarse como una oferta laboral ya que no cumplía con los elementos esenciales de ese negocio jurídico, los cuales se encuentran regulados en el código de comercio, pues en este documento el rector no manifestaba el término y la modalidad de contratación, el salario y la labor específica a realizar. Lo interesante de la decisión de la Corte es que sugiere que la regulación de derecho privado en lo concerniente a la etapa precontractual es aplicable al período precontractual en materia laboral. Así lo expresó el alto tribunal:

… frente al fondo de la acusación, en lo que al ámbito jurídico concierne, propio del segundo cargo, no es cierto que el Tribunal hubiera negado la posibilidad de que en el marco del derecho del trabajo se configurara una oferta de trabajo, con efectos jurídicos vinculantes. Contrario a ello, dicha corporación admitió expresamente la referida figura, solo que estimó que, como el contrato de trabajo mismo, debía contener elementos mínimos para que se hiciera exigible, como "… su plazo, su objeto, y su precio o remuneración", que, en este caso, no se podían inferir o presumir de la carta enviada por el rector de la institución a la demandante. En ejercicio de dicha disertación, asimismo, el Tribunal concibió la aplicación del artículo 845 del Código de Comercio, solo que, se repite, concluyó que "… ningún elemento esencial del negocio jurídico […] contiene la carta dirigida por el Rector a la actora".

Por lo mismo, lógicamente, el Tribunal no pudo haber incurrido en las infracciones jurídicas que se le achacan, pues nunca negó que la "… oferta laboral o la oferta de trabajo futuro…" tuviera efectos jurídicos. La censura tampoco controvierte la referida inferencia jurídica en la integridad de sus elementos y, específicamente, nada dice en torno a la regla reivindicada en la sentencia gravada, con arreglo a la cual la oferta debe contener los mismos elementos esenciales del contrato de trabajo, como el plazo, el objeto y la remuneración¹⁷.

Siguiendo la tesis de la Corte Suprema de Justicia, la etapa precontractual de la relación laboral tendría el mismo tratamiento que la etapa precontractual en el derecho privado, encuadrando las tratativas entre futuro empleador y futuro trabajador en una negociación. Esta negociación, en palabras de Mendoza, es "el período que antecede al contrato, que inicia con el acercamiento inicial de los negociantes; y durante ella, las partes están obligadas a negociar conforme a las reglas de la buena fe"¹⁸. Este espacio de negociación tiene como finalidad que las partes puedan discutir sobre los aspectos jurídicos y económicos del futuro contrato, y en el caso particular del derecho laboral sobre la relación de trabajo, sin que las partes se encuentren obligadas a manifestar su voluntad¹⁹. Sin embargo, dentro de este interregno que antecede a la formación del contrato, las partes están obligadas a actuar de acuerdo con el principio de buena fe, y en el caso de que una de ellas cause daños a la otra nace la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados.

Una implicación de la tesis de la Corte Suprema de Justicia que da aplicación de las reglas de la etapa precontractual del código de comercio en el derecho laboral sería asumir que las partes se encuentran en un mismo nivel en el ámbito negocial y que se aplican, por remisión normativa, todas las reglas del derecho privado relativas a la etapa precontractual²⁰. Esta lectura, en principio, podría parecer problemática, porque contraría el fundamento mismo del derecho del trabajo, que se funda en su antítesis, es decir, en que trabajador y empleador no tienen el mismo poder relativo, y que los primeros necesitan la intermediación del derecho para proteger su posición negocial. Decimos que podría parecer problemática a primera vista, pero a nuestro juicio no lo es, porque aplica el concepto de oferta justamente para proteger los derechos del trabajador dándole carácter vinculante a la expresión del futuro empleador.

III. Aplicación del principio de igualdad y oferta comercial en la solución de la Corte Constitucional para el vacío del período precontractual de la relación laboral

Una posible razón que explica la ausencia de fallos en la jurisdicción ordinaria sobre la etapa precontractual, en contraste con varios fallos existentes en la Corte Constitucional, puede ser, como lo señala esta Corte en la sentencia T-031 de 2021, que procesalmente la acción ordinaria no cobija las disputas previas a la relación laboral, ya que, como lo dispone el artículo 2.° del código procesal del trabajo y de la seguridad social, la jurisdicción ordinaria sólo tiene competencia sobre los conflictos que surgen cuando existe un contrato de trabajo. A esto se suma que el carácter preferente de la acción de tutela y su vocación para garantizar derechos fundamentales como el de la igualdad, la convierten en un vehículo idóneo en ese tipo de disputas.

De las sentencias proferidas en esta materia, solamente en seis oportunidades, hasta enero de 2025, la Corte Constitucional había analizado casos en los que existe aplicación del régimen privado de los trabajadores, es decir, el código sustantivo del trabajo. La sentencia más antigua es del año 2007 y la más reciente es del año 2024. Se trata de una línea jurisprudencial en la cual el cambio interpretativo más importante es el relativo a la procedencia de la acción de tutela en conflictos relacionados con la etapa precontractual de la relación laboral, que en principio la Corte no había concedido. Adicionalmente, en las dos últimas sentencias de la Corte Constitucional se ordena la contratación de las accionantes. Esto, teniendo en cuenta que se había violado el derecho a la igualdad y no discriminación de los candidatos en los procesos de selección.

La primera de esas seis sentencias fue la T-152 de 2007, en la cual la Corte Constitucional se enfrentó a un caso en el que se discutía la existencia de discriminación respecto de una persona transgénero en el acceso a un empleo. Los hechos del caso tuvieron lugar en la ciudad de Bogotá, donde una mujer transgénero se presentó de manera continua, desde el año 2005 hasta el 2006, solicitando empleo en una construcción de la ciudad ya que tenía experiencia en esa labor. Sin embargo, a pesar de haber realizado una muestra de estuco y obtener el visto bueno de uno de los encargados de la construcción, no fue contratada. A raíz de esa situación la mujer decidió radicar una acción de tutela en contra de la constructora señalando que no fue contratada por su condición de mujer transgénero, pues consideraba que se trataba de una discriminación en su contra por su expresión de género, lo cual afectaba su derecho fundamental al trabajo.

La Corte concluyó que en realidad no existían pruebas que lograran demostrar que la constructora no la contrató por su expresión de género y, de hecho, los accionados lograron demostrar dentro del proceso que no fue contratada debido a que la empresa no tenía vacantes libres en los períodos en que la trabajadora había solicitado empleo. Aunque el fallo de la Corte no es profundo y declara la improcedencia de la tutela con un déficit argumentativo, enuncia un postulado clave en el entendimiento de la etapa precontractual de una relación laboral, al señalar:

Bajo los anteriores parámetros, se concluye que en el momento de contratar, no debe haber diferencia alguna en razón del sexo, raza, categoría social y que el trato diferente está reservado para fenómenos que puedan presentarse, no obstante que se fundamente en motivos razonables que justifiquen la diferencia.

Con todo, tal y como lo ha reiterado esta Corporación, cada caso particular debe analizarse, aplicando la regla de justicia, según la cual, hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, pues se debe partir del supuesto de que todas las personas, como sujetos de derechos, deben ser tratadas con la misma consideración y reconocimiento, y que todo tratamiento distinto, debe justificarse bajo argumentos donde prime la razonabilidad y la proporcionalidad²¹.

Sin embargo, la Corte no precisó las reglas aplicables a los procesos de selección para entender qué estándares podían ser útiles a la hora de honrar los principios constitucionales e ideales de justicia en estos procesos entre privados. La Corte no estudió con detenimiento la procedencia de la acción de tutela y la encontró improcedente pese a que sí era la acción adecuada debido a la violación de derechos fundamentales del actor y a la inexistencia de otras vías jurídicas de defensa de sus derechos. A raíz de esta sentencia, los trabajadores vinculados a procesos de selección que pudieran ver vulnerados sus derechos fundamentales enfrentaron un déficit de protección importante, pues, como hemos señalado, bajo el ordenamiento laboral actual los jueces ordinarios sólo tienen competencia para dirimir los conflictos ocurridos en el marco del contrato de trabajo, pero no cuando este no ha nacido a la vida jurídica.

Tres años más tarde se profirió la sentencia T-247 de 2010. En esta, la Corte Constitucional estudió el caso de una mujer que aspiraba al cargo de vigilante en la Batería Santa Clara de Ecopetrol y que presuntamente por su condición de mujer no fue contratada, pues verbalmente le señalaron que la empresa no contrataba mujeres para dicho cargo. En dicha oportunidad la Corte expuso que no existe una prohibición absoluta para establecer diferencias en el acceso a una oportunidad laboral con base en el sexo del aspirante; sin embargo, fue enfática en señalar que se debe tener en cuenta que se trata de un criterio sospechoso de discriminación, razón por la cual el empleador tiene la carga de exponer una justificación que no deje lugar a dudas sobre la legitimidad del criterio empleado. Por lo tanto, en palabras de la Corte se concluye que:

i. El género como factor de selección de ingreso al trabajo es un criterio que debe estar acorde con el resto del ordenamiento constitucional. ii. En este sentido la utilización del género debe responder a un criterio estricto de proporcionalidad; en este sentido [sic] la medida que lo incorpore deberá superar consideraciones relativas a la idoneidad, la necesidad y la esencialidad. iii. Los requisitos y exigencias para acceder a un cargo pueden atribuir ventajas a los individuos pertenecientes a un género sobre los del otro. Sin embargo, este tipo de exigencias deben tener una base conceptual razonable, necesaria y esencial desde el punto de vista objetivo, de manera que no sean manifestación implícita de prejuicios contrarios al principio de igualdad dentro del Estado constitucional²².

Además, en su argumentación, la Corte describe la carga de la prueba que debe asumir el empleador en los casos en los que se alega la existencia de un acto discriminatorio, afirmando que el empleador o posible empleador "estará obligado a demostrar que su conducta es claramente garantista del derecho de igualdad y, por consiguiente, se aleja por completo de cualquier parámetro que se considere discriminatorio para los sujetos directamente afectados"²³. Luego de concluir que es probable que en este caso haya ocurrido una discriminación de género contra la accionante, la Corte le ordena a Ecopetrol que vuelva a realizar la evaluación de la aspirante para el mismo cargo o uno similar.

El tercer caso que evaluó la Corte fue la sentencia T-694 de 2013, también en contra de Ecopetrol²⁴. Esta sentencia estudió el caso de un hombre que aplicó a dos ofertas laborales en esa empresa a través del buscador de empleos "elempleo.com". Sin embargo, para ninguna de las vacantes fue seleccionado, en vista de cual decidió radicar una acción de tutela ya que, según él, la empresa nunca le dio las razones por las cuales no había sido vinculado.

Lo más valioso de esta sentencia es que la Corte realizó un análisis de las libertades con las que cuentan las empresas para adelantar procesos de selección de personal. Fue enfática en que esta libertad, fundamentada en la autonomía y la libertad económica, se encuentra limitada por la existencia de un procedimiento reglamentado con anterioridad y con criterios objetivos que permitan verificar que los postulantes cumplan con todos los requisitos del cargo, y que los criterios para su selección sean claros y objetivos, con base en antecedentes judiciales y referencias personales, entre otros. Textualmente, la Corte determinó que la garantía del debido proceso tiene aplicación inmediata en los procesos de selección de personal:

En suma, el derecho fundamental al debido proceso es exigible, tanto para las entidades estatales y sus actuaciones, como también para los particulares, pues un Estado Social de Derecho debe garantizar en toda relación jurídica unos parámetros mínimos que protejan a las personas de actos arbitrarios e injustificados que atenten contra otros derechos fundamentales. Así, en las relaciones laborales, incluso tratándose de empresas del sector privado, éstas no escapan del ámbito de los principios contemplados en la Carta Política, y es por esto que sus procedimientos internos deben observar las reglas del debido proceso[,] entre las cuales la jurisprudencia constitucional exige; [sic] reglamentos públicos que sean de conocimiento de los trabajadores, sanciones previamente establecidas y conocidas por quien es sancionado, criterios de selección objetivos y proporcionales para el cargo al cual se aspira, el respeto del principio de igualdad y no discriminación para el acceso al trabajo, entre otros²⁵.

La Corte concluyó que Ecopetrol no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo del accionante. Encontró probado que la empresa emitió una respuesta de fondo y oportuna informándole al aspirante y demandante la razón por la cual no había sido vinculado, con fundamento en razones objetivas y razonables en el marco de la autonomía de la voluntad privada y la libertad de empresa, pues no aplicó ningún criterio de discriminación para adoptar dicha decisión. Esta sentencia sienta un precedente interesante sobre el derecho a una respuesta en los procesos de selección de personal, pues sugiere que la obtención de una respuesta (incluso si es negativa para el candidato) por parte del posible empleador hace parte del respeto al debido proceso de los aspirantes a un empleo.

La sentencia más importante de esta línea, tanto por su construcción robusta de normas para la etapa precontractual de la relación laboral como por la profundidad de su análisis de la materia, se dio con la sentencia T-031 de 2021. En este cuarto fallo sobre el tema, la Corte estudió el caso de un hombre que participó en un proceso de selección para la vacante de asistente de tesorería de una empresa, el cual fue descartado después de que los exámenes de ingreso exigidos mostraran que era portador de VIH. El accionante manifestó desde el inicio que el actuar de la compañía fue discriminatorio, vulnerando sus derechos fundamentales al excluirlo, por su patología, de poder continuar con la última etapa del proceso (prueba de polígrafo), sin que la empresa tuviera en cuenta su formación académica y experiencia laboral, factores importantes para ocupar el cargo administrativo al cual se postuló.

Este caso es realmente importante ya que la Corte señala que, si bien existe libertad y autonomía de las empresas para establecer los requisitos de ingreso a un cargo, estos requisitos deben aplicar cuatro postulados básicos: i) un debido proceso, ii) respeto al principio de igualdad, iii) respeto a la dignidad humana y iv) no discriminación entre los aspirantes. Textualmente, la Corte dispuso:

[S]i bien la Carta Política y la jurisprudencia constitucional reconocen la facultad que tienen las empresas particulares, en virtud de los principios de la autonomía privada y la libertad de empresa, de establecer requisitos de ingreso en los procesos de selección para ocupar un determinado cargo, los mismos deben ser acordes con las reglas concernientes al debido proceso en las relaciones entre particulares y el respeto de los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y a la no discriminación de los aspirantes²⁶.

Además, frente a la procedencia de la acción de tutela en los casos de discriminación precontractual por discriminación en el acceso al empleo, la Corte fue enfática en que las circunstancias que rodean estos casos se presentan en el marco previo de una relación laboral en la que, como en la etapa contractual, existe una asimetría de poder entre el futuro empleador y futuro trabajador. En ese sentido, para la Corte, al ser el trabajo un bien escaso en la sociedad, surge la posibilidad de que el aspirante a un empleo pueda ser objeto de la vulneración de sus derechos fundamentales enmascarada por el uso legítimo de la libertad de organización y selección que tienen los empleadores.

Reiterando lo contenido en la sentencia T-291 de 2016, la Corte recordó que en los eventos en los que presuntamente existan actos discriminatorios que atenten contra la dignidad humana -en este caso en la dignidad del aspirante-, la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo, principal y eficaz para que los aspirantes a un empleo que fueron discriminados puedan obtener la protección de sus derechos fundamentales. También precisó que los mecanismos administrativos ante el Ministerio del Trabajo son insuficientes para brindarle protección al aspirante a un empleo que haya sido discriminado:

En el caso concreto debe advertirse que, si bien el accionante cuenta con la posibilidad de elevar una queja ante el Ministerio del Trabajo, es importante señalar que a pesar de que en el trámite de instancia se vinculó y se puso en conocimiento de esta entidad la situación del accionante, la referida se limitó a indicar que no puede invadir la competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Razonamiento que además de errado, dado el escenario de desprotección que implica la carencia de una relación laboral en dicha jurisdicción, omite señalar el deber para el cual sí se encuentra facultada. Así las cosas, puede concluirse que el señalado mecanismo carece de idoneidad²⁷.

En cuanto al concepto de igualdad de oportunidades, la sentencia T-031 de 2021 precisó que todas las personas que participan en un proceso de selección esperan un comportamiento objetivo e imparcial por parte de las autoridades y entidades públicas y privadas, en el que los requisitos y condiciones que se establezcan para acceder a alguna oportunidad laboral se otorguen en las mismas condiciones, "bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad", a todos los aspirantes. Por lo cual, fundamentándose en el artículo 13 de la Constitución, la Corte llega la conclusión siguiente:

[E]xiste una prohibición de discriminación, según la cual, ninguna entidad, bien sea de naturaleza pública o privada, que administre el acceso a oportunidades en cualquier escenario, puede otorgar preferencias injustificadas o desplegar conductas discriminatorias en contra de los sujetos que aspiran a ellas, a causa de factores accidentales que no inciden en sus aptitudes.

[…] Dada la dificultad inherente a la prueba de actos discriminatorios, en la medida en que son conductas que tratan de ser escondidas al ser contrarias a la Constitución[,] y la situación de indefensión de la parte segregada (que por lo general hace parte de aquellos grupos tradicionalmente discriminados), esta Corporación ha creado la presunción de discriminación a favor de quien denuncia haberla sufrido, la misma [sic] debe ser desvirtuada por la parte acusada²⁸.

Así, la Corte terminó por construir un entramado de reglas que se precisan como aplicables al régimen privado, siendo llamativo cómo orienta la regulación de la etapa precontractual bajo una esfera constitucional en la que se encuentran como pilares fundamentales el debido proceso, la igualdad, la no discriminación y la dignidad humana. Se trata de una regulación de la etapa precontractual construida bajo principios generales y no según reglas específicas, y que además está construida en clave de derechos. Para la Corte, con base en esta sentencia, las reglas aplicables a la etapa precontractual pueden agruparse en dos: aquellas que protegen el respeto al debido proceso en la selección de personal y aquellas que buscan la aplicación de principios de razonabilidad, buena fe y proporcionalidad.

Con respecto a las reglas que protegen el debido proceso en los procesos de selección de personal, la Corte indica que, en cualquier tipo de procesos, incluyendo los procesos de selección, son exigibles las garantías del debido proceso, tanto para las entidades públicas como para los posibles empleadores del sector privado. La Corte, además, precisa que no interesa si existe o no algún vínculo jurídico entre empleador y trabajador, ya que en la etapa previa del contrato de trabajo todas las actuaciones deben respetar el debido proceso para proteger a las personas de actos arbitrarios que puedan afectar sus derechos. Por ejemplo, en términos de la Corte:

En distintas oportunidades esta Corporación ha señalado que en un Estado Social de Derecho, el debido proceso es exigible tanto para las entidades estatales como para las privadas, independientemente de la relación jurídica que exista entre las partes e inclusive cuando ni siquiera se ha suscrito un vínculo contractual. Lo anterior con el fin de proteger a las personas de aquellos actos arbitrarios e injustificados que atentan contra sus derechos fundamentales²⁹.

Con respecto al segundo grupo de reglas que protegen los principios de razonabilidad, buena fe y proporcionalidad, la Corte indica que en los procesos de selección laboral se deben aplicar los principios de buena fe, razonabilidad y proporcionalidad en las decisiones que se tomen respecto a la selección o exclusión de una persona para un determinado cargo. Además, en la etapa precontractual las empresas deben cumplir las garantías de igualdad y no discriminación, haciendo que los requisitos de selección prevean parámetros o requisitos objetivos, razonables y proporcionales para los fines del cargo, teniendo estos "absoluta y directa relación con las funciones a cumplir, que no impliquen discriminaciones o preferencias injustificadas y hacer exigencias relacionadas con la experiencia y habilidades del aspirante"³⁰.

Finalmente, en esta sentencia la Corte concluyó que, en efecto, había existido una vulneración de los derechos del accionante, por lo cual condenó en abstracto al empleador al pago de perjuicios morales causados al accionante por su exclusión del proceso de selección utilizando un criterio sospechoso de discriminación. Entre otras órdenes, la Corte también exhortó al Ministerio del Trabajo a establecer lineamientos para los empleadores tanto a nivel público como privado en relación con los deberes y obligaciones que deben acatar en el marco de los procesos de selección de personal de acuerdo con la jurisprudencia constitucional.

El quinto caso sobre discriminación en la etapa precontractual en el empleo privado resuelto por la Corte Constitucional corresponde a la sentencia T-202 de 2024. En este caso, el tribunal resolvió la solicitud de una mujer en estado de embarazo que argumentó haber objeto de discriminación en un proceso de selección para el cargo de agente de call center. La Corte, basándose en el material probatorio allegado, concluyó que, pese a que la mujer accionante superó todas las fases de un proceso de selección estructurado y con varias fases, fue desvinculada tras la realización de una prueba de sangre que evaluó, ilegalmente, su estado de embarazo.

En ese caso, la Corte Constitucional reiteró las reglas establecidas en las sentencias previas, haciendo énfasis en la idoneidad de la acción de tutela como mecanismo procesal para resolver las disputas relacionadas con la discriminación en los procesos de selección privados. Además, reafirmó la operatividad de la inversión de la carga de la prueba en los casos de discriminación en el escenario del período precontractual, en el cual es el empleador quien debe demostrar que no existió un acto o criterio discriminatorio en la no contratación.

Por otro lado, apartándose del precedente de la sentencia T-031 de 2021, en lo atinente al remedio constitucional, y utilizando las normas contra la discriminación en el acceso al empleo provenientes de la ley de licencia compartida (Ley 2114 de 2021), la Corte construyó un marco particular de protección para las mujeres en estado de gestación. En este caso, con base en el artículo 241A c. s. t., la Corte ordenó que en los casos en los que exista una exclusión injustificada, procede la reincorporación y contratación de la aspirante. De acuerdo con el tribunal:

[E]ste remedio encuentra respaldo en el último aparte del inciso cuarto del artículo 241A del Código Sustantivo del Trabajo en el que se establece que "[l]a trabajadora que haya sido obligada a la realización de una prueba de embarazo en contra de lo establecido en este artículo deberá ser contratada para el cargo al cual aspiraba". Sobre este aspecto se destaca que, si bien en este caso la Sala concluyó que no contaba con una prueba directa de que a Andrea se le hubiera practicado una prueba de embarazo, a través de los diferentes indicios expuestos al resolver el caso concreto se logró inferir que la muestra de sangre tomada con el supuesto fin de conocer sus niveles de creatinina pudo haber sido manipulada para indagar sobre su estado de gestación. Por consiguiente, la Sala concluyó que Andrea fue sometida a la práctica de una prueba de embarazo como requisito de acceso al empleo al que estaba aspirando que, [sic] habilita dar aplicación al citado inciso cuarto del artículo 241A del Código Sustantivo del Trabajo³¹.

Por último, la sexta sentencia dentro del período estudiado es la T-460 de 2024. En esta ocasión, la Corte conoció el caso de una mujer que participó en dos convocatorias de trabajo: una en la notaría de un municipio, y otra en una tienda de ropa. En ambos casos la candidata había avanzado en los procesos de selección.

En la segunda convocatoria de la tienda de ropa, la mujer diligenció un formulario sobre su esquema de vacunación contra el covid-19, en el cual indicó que no estaba vacunada debido a que había contraído este virus en cuatro ocasiones. Después de esta declaración tuvo una nueva entrevista con una persona del área de recursos humanos de la tienda, tras la cual el área de selección y contratación le informó por teléfono que había superado todos los filtros y que sería vinculada a la empresa. Además, se le indicaron los documentos que debía presentar para formalizar su contratación.

Sin embargo, posteriormente, y después de que ella hubiera rechazado la oferta de la notaría, esta mujer, en cumplimiento de los trámites solicitados, acudió a la sede administrativa de la tienda de ropa para firmar su contrato de trabajo. Al revisar la documentación, el área de la empresa encargada de la contratación notó la ausencia del carné de vacunación contra el covid-19, a lo que la mujer respondió que ya había informado sobre su falta de vacunación en la primera entrevista. Minutos después, un agente de la empresa le comunicó que no podía ser contratada, pues la empresa tenía como política no vincular a personas no vacunadas. Por esta razón, la mujer presentó una acción de tutela.

En esta sentencia, reiterando las reglas construidas en todas sus sentencias analizadas en esta investigación, la Corte estimó que a la accionante se le habían vulnerado los derechos al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. Para la Corte, el criterio utilizado por la empleadora para no contratar a la accionante -su falta de vacunación contra el covid-19- no era admisible desde el punto de vista constitucional pues no cumplía con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La Corte concluyó, con base en el material probatorio allegado, que este requisito no estaba contemplado en las normas internas de la empresa y, además, no tenía relación alguna con las funciones del cargo al que aspiraba la actora.

Asimismo, haciendo uso del test de igualdad, la Corte concluyó que la medida, aunque perseguía un propósito legítimo y era adecuada para alcanzarlo, no era necesaria. Esto debido a que existen otras estrategias igualmente efectivas para prevenir la propagación del virus, como el uso de tapabocas, el distanciamiento social y el lavado de manos, las cuales no restringen de manera significativa el libre desarrollo de la personalidad. Como resultado de su análisis, la Corte decidió tutelar los derechos al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de la mujer, por considerar que su exclusión del proceso de selección por no estar vacunada contra el covid-19 fue contraria a la Constitución³².

Dentro de las órdenes que expidió, la Corte conminó a la tienda de ropa a iniciar el proceso de contratación de la accionante para el mismo cargo y con las mismas condiciones laborales que originalmente le habían sido ofrecidas, verificando previamente el interés de la mujer en la vinculación. Además, y también siguiendo el precedente de la sentencia T-031 de 2021, condenó en abstracto a la empresa al pago de los perjuicios morales ocasionados por la exclusión injustificada del proceso de selección.

De este modo, las reglas de la Corte Constitucional para la etapa precontractual en materia laboral son construcciones dogmáticas a partir de principios constitucionales que deben observarse para garantizar la dignidad y no discriminación de las personas que participan en dichos procesos. La Corte reconoce además la existencia de la autonomía y libertad de los empleadores de contratar a las personas que más se adecuen a sus necesidades; estando dicha autonomía y libertad únicamente limitada por la exigencia de un debido proceso y por la prohibición de todo tipo de discriminación. Es así como la Corte construyó estos límites a una etapa sin regulación, teniendo siempre presente la asimetría existente en la relación laboral y en las etapas que la anteceden. Para sintetizar las subreglas derivadas de estas sentencias, a continuación presentamos un cuadro que recoge las subreglas principales de la tesis de la Corte Constitucional respecto a la regulación de la etapa precontractual de la relación laboral.

³³.³⁴.³⁵.³⁶.³⁷.

IV. Conexiones y distanciamientos: entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia sobre las reglas aplicables a la etapa precontractual de la relación laboral

Las sentencias analizadas responden a una forma argumentativa propia de su ámbito de producción. Por ejemplo, las decisiones de la Corte Constitucional parten de la construcción de reglas que orientan los procesos de selección y la etapa precontractual de la relación laboral desde los derechos y principios constitucionales. Así, se generan parámetros para evaluar las conductas de las partes con base en el debido proceso, la buena fe, la libertad de empresa, la igualdad y la no discriminación. Por su parte, las sentencias de la Corte Suprema de Justicia son sobre todo ejercicios de remisión normativa. En uno de los fallos se invoca el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo para abordar los requisitos de selección para un cargo, y en otro se recurre a las reglas de oferta contenidas en el Código de Comercio para analizar su aplicabilidad a una relación laboral.

Ambas corporaciones insisten en la existencia de un vacío normativo, pues el legislador no ha expedido una regulación que aborde de forma integral los procesos de selección en el sector privado ni la fase precontractual del contrato de trabajo. Como se ha señalado, la Corte Constitucional ha adoptado un enfoque más garantista, desarrollando un grupo de reglas aplicables a la etapa precontractual basada en los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Estas se sustentan en la prohibición de utilizar criterios discriminatorios o sospechosos y en la exigencia de un debido proceso que garantice a los candidatos procedimientos de selección claros, con parámetros transparentes y objetivos, fundados en la buena fe y la autonomía privada.

Así, aunque las líneas argumentativas son distintas, pues la Corte Suprema acude a la dogmática del derecho privado, mientras que la Corte Constitucional construye las subreglas desde los derechos fundamentales, en la jurisprudencia constitucional reciente se observa una integración de los razonamientos inicialmente desarrollados en la jurisdicción ordinaria, como la aplicación de la institución de la oferta comercial en el derecho laboral. Estos son avances necesarios y valiosos frente a un vacío normativo cuya solución se hace cada vez más urgente. En efecto, los motivos de discriminación en el acceso al empleo son cada vez mayores. A los tradicionales de sexo, raza, religión, patrones estéticos, se han venido a sumar la discriminación genética³⁸, la discriminación por el contenido de redes sociales de los aspirantes³⁹ y la discriminación algorítmica⁴⁰, para nombrar solo algunos.

Finalmente, en los últimos dos fallos de la Corte Constitucional que hemos discutido, esta ordenó la contratación de las dos aspirantes. En el primer caso⁴¹, el fundamento jurídico de la orden fue el artículo 3.° de la Ley 2114 de 2021 que sanciona con esta medida la discriminación por la aplicación de pruebas de embarazo. En el segundo de ellos⁴², la Corte no aludió a un fundamento jurídico específico. Sin embargo, tratándose de una aspirante que había superado todas las etapas del proceso de selección y cuyo único trámite pendiente era la firma del contrato, o su perfeccionamiento, la Corte concluyó que el único factor determinante de la no contratación fue el hecho de no contar con un esquema de vacunación contra el covid-19.

Esta segunda orden, que no tiene fundamento en una norma jurídica, a diferencia del primero, podría ser leída como una limitación que le impone la Corte Constitucional al poder de contratación del empleador, es decir, una limitación a la autonomía de la voluntad privada. Sin embargo, una interpretación armónica de la primacía de la Constitución junto con los principios del derecho laboral, en particular el principio de irrenunciabilidad, justifica que se deje sin efecto el acto discriminatorio que fundamentaba la no contratación. Dicho de otro modo, permitir que se mantuviera con efecto la decisión de no contratación por parte del empleador sería darle validez y eficacia jurídica a un acto ilegal ⁴³.

V. El contenido básico de una regulación del período precontractual

Algunos trabajos han sugerido elementos que podrían ser tenidos en cuenta en la regulación de este período⁴⁴. Hallazgos de investigación empírica sugieren, por ejemplo, que eliminar el sexo de los candidatos en procesos de selección puede aumentar el éxito de las mujeres⁴⁵. Una investigación reciente con una gran muestra sugiere que el diseño de procesos de selección realmente inclusivos debe tener en cuenta la forma en que se anuncian las vacantes de un empleo para garantizar una mayor diversidad de aplicantes⁴⁶. En algunos contextos se ha mostrado que las entrevistas estructuradas, es decir, las que se realizan con un guion preestablecido de preguntas que se le hacen en el mismo orden a todos los candidatos, reducen el efecto de sesgos inconscientes como el efecto halo, el efecto cuerno y el sesgo de afinidad⁴⁷ . En contraste, los entrenamientos en diversidad, o las capacitaciones que pretenden sensibilizar al personal encargado del reclutamiento en temas de diversidad y no discriminación, han tenido efectos mixtos. Una investigación encontró que después de este tipo de entrenamiento se había observado una mayor contratación de mujeres en áreas STEM⁴⁸. Un meta-análisis de otras 61 investigaciones concluyó que la aplicación de estos programas en una variedad de empresas mejoró la productividad, el compromiso organizacional y las prácticas laborales justas, a la vez que redujo la incidencia de acoso laboral, entre otros hallazgos positivos⁴⁹. Sin embargo, otras investigaciones han mostrado efectos mezclados, incluyendo algunos adversos, tras la implementación de estos programas⁵⁰.

La realidad es que diseñar procesos de selección incluyentes y conscientemente construidos para disminuir, si no eliminar, la discriminación es del interés de las empresas y el sector productivo. En efecto, la literatura ha encontrado beneficios relacionados con la configuración de grupos de trabajo diversos, lo que no se logra cuando los procesos de selección son presa de sesgos inconscientes o abierta discriminación⁵¹. Por ejemplo, se ha encontrado que las empresas con una mayor diversidad de género y etnicidad en sus equipos de liderazgo tienen un rendimiento financiero superior⁵², y que la diversidad en el lugar de trabajo impulsa la innovación, pues los equipos diversos tienden a ser más creativos y a proponer una mayor variedad de ideas, lo que lleva a soluciones más innovadoras y efectivas⁵³. Además, la implementación de procesos de selección estructurados, cuidadosamente diseñados, y conscientemente aplicados para eliminar los sesgos, deberían disminuir la litigiosidad innecesaria que pueden sufrir las compañías, así como mejorar el acceso al empleo para trabajadores de grupos tradicionalmente discriminados.

La base del esquema regulatorio para el período precontractual laboral que proponemos debería partir de la formalización de las reglas ya adoptadas jurisprudencialmente por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional recogidas en este artículo, cuya piedra angular es el principio de la igualdad y no discriminación y el derecho al debido proceso.

En este sentido, consideramos necesaria la expedición de una ley que recoja y sistematice los desarrollos jurisprudenciales existentes. Dada la diversidad de formas en que pueden llevarse a cabo los procesos de selección, especialmente en virtud de la libertad de empresa y las necesidades legítimas de los empleadores de escoger el procedimiento para seleccionar el personal más idóneo para su modelo de negocio, se recomienda una regulación basada en principios. Esta regulación permitiría a los empleadores conservar un margen razonable de autonomía, pero dentro de límites que garanticen los derechos fundamentales de los aspirantes.

En particular, se propone un articulado general que consagre el respeto obligatorio a los principios de igualdad y no discriminación, incluyendo una enumeración de las situaciones más comunes identificadas por la jurisprudencia, como la discriminación por sexo, edad, raza, identidad de género, religión, estrato socioeconómico o por razones médicas, entre otras, así como evaluar nuevas formas de discriminación, como la genética o la algorítmica⁵⁴, entre otras modalidades de discriminación que han sido menos estudiadas en nuestro contexto. Ha de ser claro que esta lista sería enunciativa y no taxativa. Asimismo, se debería incorporar de forma expresa la regla jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la presunción de discriminación, permitiendo al empleador desvirtuarla si prueba que los requisitos para el cargo y el proceso de contratación obedecen a criterios razonables y proporcionales directamente relacionados con la labor que se va a desempeñar.

También se debe reforzar la garantía del debido proceso en los procesos de selección, asegurando el principio de transparencia, el cual implica la objetividad y la publicidad de los procesos de selección. Esto implica que los requisitos y los criterios de evaluación sean claros y accesibles, y que los aspirantes no seleccionados tengan derecho a conocer las razones por las cuales no fueron elegidos. Adicionalmente, se propone que la ley prohiba expresamente ciertas prácticas invasivas, como la realización de pruebas de sangre o genéticas, y limite el uso de exámenes preocupacionales a lo estrictamente necesario. Se debe establecer con claridad qué prácticas constituyen una intromisión ilegítima en la intimidad del aspirante, como sería el caso de la evaluación de predisposiciones genéticas o enfermedades catastróficas.

Además, se debe fortalecer el sistema de inspección, vigilancia y control del Ministerio del Trabajo, tanto sobre los empleadores como sobre las empresas que realizan pruebas preocupacionales, estableciendo sanciones claras ante el incumplimiento de las normas aplicables. Sería recomendable la creación de una indemnización para los aspirantes a un empleo en los casos en los que los empleadores infrinjan las disposiciones de la regulación del período precontractual.

Conclusiones

El vacío en la legislación laboral respecto a la regulación de la etapa precontractual ha tenido que ser llenado por los jueces de diversas formas. Como resultado del exhorto realizado por la Corte Constitucional en la sentencia T-031 de 2021, el Ministerio del Trabajo expidió la Circular n.° 0062 de 2021, en la cual acogió y reiteró los lineamientos normativos y jurisprudenciales aplicables en los procesos de selección en el sector privado consolidados por la Corte Constitucional, señalando además que son vinculantes para todos los empleadores y aspirantes a un empleo. En términos generales, esta circular reitera los dos postulados base que rigen el período precontractual según la jurisprudencia constitucional: el debido proceso y la igualdad y no discriminación.

A pesar de los avances en la materia alcanzados por los pronunciamientos de las altas cortes y de la expedición de la circular del Ministerio del Trabajo, el vacío legal aún persiste. En la actualidad no existe un compendio normativo que regule claramente los procesos de selección para el acceso a un trabajo en el sector privado, y tampoco existe una ley que prohiba la discriminación en el acceso al empleo de manera exhaustiva. El único marco normativo con el que contamos está compuesto por normas dispersas, entre las cuales se cuentan algunos artículos de la Constitución, algunos tratados internacionales y la legislación laboral convencional. Sin embargo, se trata de normas o muy generales o muy específicas, que dejan sin regulación tanto los procesos de selección como las prácticas permitidas y prohibidas, así como las nuevas formas de discriminación que actualmente existen.

La construcción de la regulación del período precontractual en Colombia podría ser una oportunidad valiosa para el diseño de una regulación colaborativa entre grupos de trabajadores, de empleadores y de académicos del trabajo y organizacionales, para construir normas de abajo hacia arriba y basadas en la evidencia disponible. Este artículo espera hacer un aporte a la discusión con ideas regulatorias iniciales que den pie a una nutrida discusión en la que participen todos los actores relevantes.

Notas

¹ Garmendia, M., Derecho del trabajo y formación, vol. 1, Montevideo, CINTERFOR & OIT, 2003, 27-49.
² Ramírez Bustamante, N., "Sin ley: el vacío regulatorio del período previo al contrato de trabajo en Colombia", en Ramírez Bustamante, N. (ed.), Permitido discriminar, Bogotá, Uniandes, 2024, 1-21.
³ Ramírez-Bustamante, N. y Camelo-Urrego, P., Determinantes de la participación de las mujeres en el mercado laboral, Bogotá, Proyecto Quanta - Cuidado y Género, 2021, 1-25.
⁴ Ramírez-Bustamante, N., "'A mí me gustaría, pero en mis condiciones no puedo': maternidad, discriminación y exclusión en el mercado laboral colombiano", Revista CS, Universidad Icesi, n.° especial, 2019, 241-270.
⁵ Muñoz Segura, A. y Ariza L., "La máquina de la verdad: pruebas de polígrafo y acceso al mercado laboral", en Ramírez Bustamante, N. (ed.), Permitido discriminar, Bogotá, Uniandes, 2024, 139.
⁶ Ramírez-Bustamante, N., "'A mí me gustaría, pero en mis condiciones no puedo': maternidad, discriminación y exclusión en el mercado laboral colombiano", cit., 241-270.
⁷ Cabrelli, D., Employment Law in Context: Text and Materials, Oxford, Oxford University Press, 2014, 115-130; Parra Rosas, J. F., "Haciendo visible lo invisible: el control emocional y el control del alma. Descifrando y desafiando cómo se entiende y se lee la subordinación en derecho laboral colombiano", Estudios Socio-Jurídicos, Universidad del Rosario, vol. 27, n.° 1, 2025, 1-27.
⁸ Ramírez Bustamante, N., "Sin ley: el vacío regulatorio del período previo al contrato de trabajo en Colombia", cit., 1-21.
⁹ Hunt, V.; Prince, S.; Dixon-Fyle, S. y Dolan, K., Diversity Wins, McKinsey, 2020.
¹⁰ Equal Employment Opportunity Commission (EEOC). Regulations and Guidelines [en línea], disponible en: https://www.eeoc.gov/regulations-and-guidelines [consultado el 4 de junio de 2025].
¹¹ Corte Constitucional, sentencia T-202 de 2024.
¹² Art. 3.° de la Ley 2114 de 2021.
¹³ En el sector público se han proferido múltiples fallos relevantes sobre la materia, entre los que se encuentran las sentencias T-326 de 1995, T-463 de 1996, T-704 de 1996, T-1098 de 2004, T-1266 de 2008, T-247 de 2010, T-045 de 2011, T-257 de 2012, T-292 de 2017, T-413 de 2017, T-547 de 2017, T-586 de 2017, SU-011 de 2018, T-438 de 2018 y T-227 de 2019. Es llamativo que, de acuerdo con la información compilada en la tabla 1, este tema ha sido canalizado sobre todo por la jurisdicción constitucional. En contraste, solo en un caso se ventiló en la jurisdicción ordinaria una disputa en la etapa precontractual de la relación laboral, y en otro se hizo mención, pese a que no era objeto de controversia. Una posible razón, como lo señala la Corte Constitucional en la sentencia T-031 de 2021, es que procesalmente la acción ordinaria no cobija las disputas previas a la relación laboral, ya que, como lo dispone el artículo 2.° del código procesal del trabajo y de la seguridad social, la jurisdicción ordinaria sólo tiene competencia sobre los conflictos que surgen cuando existe un contrato de trabajo. Además, la Corte Constitucional en ese caso reconoció que, aunque existían otros mecanismos, como lo es la queja ante el Ministerio del Trabajo, estos no resultan ser mecanismos idóneos.
¹⁴ Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo.
¹⁵ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 26 de noviembre de 2014, rad. 45830.
¹⁶ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 26 de abril de 2017, rad. 45496.
¹⁷ Ibid.
¹⁸ Carreño Mendoza, S., "La negociación precontractual: su delimitación en el iter contractual / precontractual", Global Iure, Fundación Universitaria Juan de Castellanos, vol. 3, n.° 1, 2015, 79-91.
¹⁹ Oviedo Albán, J., "Tratos preliminares y responsabilidad precontractual", Vniversitas, Pontificia Universidad Javeriana, vol. 57, n.° 115, 2008, 83-116.
²⁰ Ibid.
²¹ Corte Constitucional, sentencia T-152 de 2007.
²² Corte Constitucional, sentencia T-247 de 2010.
²³ Ibid.
²⁴ Cabe recordar que Ecopetrol es una empresa de naturaleza mixta, cuyas relaciones laborales se rigen por el derecho privado.
²⁵ Corte Constitucional, sentencia T-694 de 2013.
²⁶ Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2021.
²⁷ Ibid.
²⁸ Ibid.
²⁹ Ibid.
³⁰ Ibid.
³¹ Corte Constitucional, sentencia T-202 de 2024.
³² Corte Constitucional, sentencia T-460 de 2024.
³³ Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2021.
³⁴ Corte Constitucional, sentencia T-463 de 1996.
³⁵ Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2021.
³⁶ Ibid.
³⁷ La excepción a la regla se da cuando las pruebas buscan determinar las condiciones de salud física y social del trabajador en función de las condiciones de trabajo a las que estaría expuesto y acorde con los requerimientos de la tarea y el perfil del cargo que va a desempeñar. Para su realización se requiere el consentimiento libre, previo e informado del trabajador, y los resultados deben estar bajo reserva, remitiéndole solamente al empleador el certificado médico que contenga las recomendaciones y restricciones para que el trabajador pueda desempeñar su labor.
³⁸ Kaiser, B., Uberoi et al., "A Proposal for an Inclusive Working Definition of Genetic Discrimination to Promote a More Coherent Debate", Nature Genetics, Springer Nature, vol. 56, n.° 11, 2024, 1339-1345.
³⁹ Massar, K. y Ten Hoor, G. A., "Social Media as Input for Recruitment: Does Women's Relationship History Affect Candidate Evaluations?", Psychological Reports, Sage, vol. 128, n.° 2, 2025, 1187-1203.
⁴⁰ Páez, A. y Ramírez-Bustamante, N., "Análisis jurídico de la discriminación algorítmica en los procesos de selección laboral", en Ángel, N. y Urueña, R. (eds.), Innovación en derecho y nuevas tecnologías, Bogotá, Uniandes, 2024, 1-15.
⁴¹ Corte Constitucional, sentencia T-202 de 2024.
⁴² Corte Constitucional, sentencia T-460 de 2024.
⁴³ Esta discusión puede ser leída a la luz del principio de la buena fe y el solidarismo en los contratos. Al respecto, véase Bauer, T. C. y Bernal, M., "Solidarismo y contratos relacionales: alternativas frente a la pandemia de covid-19 ", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 41, 2021, 53-80. DOI: https://doi.org/10.18601/01234366.n41.03
⁴⁴ Ramírez-Bustamante, N., "Conclusión. Caminos hacia la igualdad", en Ramírez-Bustamante, N. (ed.), Permitido discriminar. El vacío regulatorio del período previo al contrato de trabajo en Colombia, Bogotá, Uniandes, 2024, 163.
⁴⁵ Goldin, C. y Rouse, C., "Orchestrating Impartiality: The Impact of 'Blind' Auditions on Female Musicians", The American Economic Review, American Economic Association, vol. 90, n.° 4, 2000, 715-741.
⁴⁶ Díaz, A. M.; Salas, L. M.; Piras, C. y Suaya, A., "What Job Would You Apply to? Findings on the Impact of Language on Job Searches", IDB Working Paper Series, Gender and Diversity Division, n.° IDB-WP-01417, abril de 2023.
⁴⁷ Bergelson, I.; Tracy, C. y Takacs, E., "Best Practices for Reducing Bias in the Interview Process", Current Urology Reports, Springer, vol. 23, n.° 11, 2022, 319-325.
⁴⁸ Devine, P. G. et al., "A Gender Bias Habit-Breaking Intervention Led to Increased Hiring of Female Faculty in STEMM Departments", Journal of Experimental Social Psychology, Elsevier, vol. 73, n.° 1, 2017, 211-215.
⁴⁹ Alhejji, H. et al., "Diversity Training Programme Outcomes: A Systematic Review", Human Resource Development Quarterly, Wiley, vol. 27, n.° 1, 2016, 95-149.
⁵⁰ Dobbin, F. y Kalev, A., Getting to Diversity: What Works and What Doesn't, Cambridge, Harvard University Press, 2022.
⁵¹ Celis, A.; Guzmán, F.; Olejua, G.; Parra, J. F. y Ramírez-Bustamante, N., "Promesas incumplidas: la persistencia de la discriminación racial en el empleo en Colombia", en Ramírez-Bustamante, N. (ed.), Permitido discriminar. El vacío regulatorio del período previo al contrato de trabajo en Colombia, Bogotá, Uniandes, 2024, 69.
⁵² Hunt, V. et al., Diversity Wins, McKinsey, 2020.
⁵³ Hewlett, S.; Marshall, M. y Sherbin, L., "How Diversity Can Drive Innovation" [en línea], Harvard Business Review, 2013, disponible en: https://hbr.org/2013/12/how-diversity-can-drive-innovation
⁵⁴ Ramírez-Bustamante, N. y Páez, A., "Análisis jurídico de la discriminación algorítmica en los procesos de selección laboral", en René, U. y Ángel, N. (eds.), Derecho, poder y datos: aproximaciones críticas al derecho y las nuevas tecnologías, Bogotá, Uniandes, 2024, 203-228.

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Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo. Ley 2114 de 2021.